การประกอบธุรกิจในโครงการเกี่ยวกับโครงสร้างพื้นฐานขนาดใหญ่ จำเป็นต้องใช้เงินลงทุนเป็นจำนวนมาก ใช้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน และใช้เทคโนโลยีต่างๆมากมาย ผู้ประกอบการไม่สามารถดำเนินโครงการนั้นๆได้เพียงรายเดียว จึงมีความจำเป็นที่จะต้องร่วมลงทุนกับผู้ประกอบการรายอื่นเพื่อให้สามารถดำเนินโครงการต่างๆให้สำเร็จลุล่วงไปได้ การร่วมลงทุนระหว่างผู้ประกอบการอาจจะอยู่ในรูปแบบของ “กิจการร่วมค้า”(Joint Venture) หรือ “การร่วมกันในลักษณะของกลุ่มบริษัท”(Consortium)

1. ความหมายของJoint Venture และ Consortium     คำว่า “กิจการร่วมค้า” (Joint Venture) ไม่ใช่คำในกฎหมาย แต่เป็นคำที่ใช้กล่าวถึง “การร่วมทุน” (ศัพท์นิติศาสตร์ อังกฤษ-ไทย ฉบับราชบัณฑิตยสถาน) โดยมีผู้ให้ความหมายของคำว่า “กิจการร่วมค้า” ไว้มากมาย ซึ่งอาจสรุปได้ว่า “กิจการร่วมค้า” หมายถึง การที่บุคคลธรรมดา บริษัท หรือห้างหุ้นส่วนตั้งแต่สองฝ่ายขึ้นไป รวมตัวกันเพื่อดำเนินกิจการอย่างใดอย่างหนึ่ง โดยตกลงแบ่งผลกำไรหรือขาดทุนของกิจการร่วมกันหรือตามสัดส่วนของการลงทุนประมวลรัษฎากรได้รับรู้ถึงการทำธุรกิจการค้าแบบ “กิจการร่วมค้า” เพื่อประโยชน์ของการเก็บภาษี

โดยบัญญัติไว้ในมาตรา 39 ว่าคำว่า “บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล” หมายความว่า บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายไทยหรือที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายของต่างประเทศและให้หมายความรวมถึงกิจการร่วมค้า ซึ่งได้แก่ กิจการที่ดำเนินการร่วมกันเป็นทางการค้าหรือหากำไรระหว่างบริษัทกับบริษัท บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล ห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลกับห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล หรือระหว่างบริษัทและ/หรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลกับบุคคลธรรมดา คณะบุคคลที่ไม่ใช่นิติบุคคล ห้างหุ้นส่วนสามัญหรือนิติบุคคลอื่น

ประมวลรัษฎากรเพียงแต่ให้ถือว่า “กิจการร่วมค้า” ต้องเสียภาษีอย่างบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลเท่านั้น แต่หาได้ให้ความหมายที่แน่นอน หรือกล่าวถึงสิทธิหน้าที่หรือความเกี่ยวพันระหว่างผู้ร่วมกิจการค้าด้วยกัน หรือกับบุคคลภายนอกไม่

 ดังนั้น กิจการร่วมค้าจึงเป็นการตกลงทำธุรกิจการค้าที่ไม่มีแบบแน่นอนขึ้นอยู่กับข้อตกลงหรือสัญญาระหว่างผู้ร่วมกิจการหรือผู้ร่วมลงทุน (Joint Venture Agreement) และเนื่องจากเป็นคำที่ยังไม่มีกฎหมายให้ความหมายที่แน่นอนจึงอาจหมายถึงการร่วมกิจการอะไรกันก็ได้ที่ชอบด้วยกฎหมาย และอาจจะเรียกชื่อเป็นอย่างอื่นก็ได้ประมวลรัษฎากรไม่ได้บังคับว่ากิจการร่วมค้าจะต้องทำการจดทะเบียนเป็นนิติบุคคล แต่ถ้าไปจดทะเบียนเป็นนิติบุคคล ก็จะมีสถานะเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากจากผู้ถือหุ้น ซึ่งถึงแม้จะไม่ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคล ก็ถือว่าเป็นหน่วยภาษีตามประมวลรัษฎากรที่จะต้องเสียภาษี ตามที่กล่าวแล้วข้างต้น

ศาลฎีกาเคยตัดสินว่า กิจการร่วมค้าแห่งหนึ่งเป็นห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียน โดยวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 กับบริษัท ด และบริษัท อ ได้จดทะเบียนการค้าสำหรับงานก่อสร้างสะพานไว้กับกรมสรรพากรว่า “สาธรบริดจ์ จอยเวนเจอร์” โดยมี อ. เป็นผู้มีอำนาจกระทำการแทน เช่นนี้ ย่อมเป็นที่เห็นได้ว่ากิจการ “สาธรบริดจ์ จอยเวนเจอร์” ก็คือ ห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคล ซึ่งจำเลยที่ 1 กับบริษัทในต่างประเทศอีกสองบริษัทร่วมกันกระทำในประเทศไทยนั่นเอง ดังนั้นเมื่อรถยนต์บรรทุกของโจทก์ตกลงไปในหลุมที่ “สาธรบริดจ์ จอยเวนเจอร์” ขุดไว้อันเป็นการละเมิดตามฟ้อง เกิดขึ้นในกิจการที่เป็นธรรมดาของ “สาธรบริดจ์ จอยเวนเจอร์” จำเลยที่ 1 จึงต้องรับผิดโดยไม่จำกัดจำนวนในการชำระหนี้ที่เกิดขึ้นจากการละเมิดนั้น (คำพิพากษาฎีกาที่ 3848/2531)

ฉะนั้น เมื่อกิจการร่วมค้ายังไม่มีกฎหมายรับรองฐานะและสิทธิหน้าที่ของผู้ร่วมกิจการ ผู้ร่วมกิจการดังกล่าวจะมีความผูกพันระหว่างกันและต่อบุคคลภายนอกอย่างไร ปัญหานี้คงต้องวินิจฉัยตามสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างผู้ร่วมกิจการและทางปฏิบัติของผู้ร่วมกิจการซึ่งเป็นคู่สัญญากัน ตลอดจนการแสดงออกต่อบุคคลภายนอกด้วย แม้โดยทั่วไปผู้ร่วมกิจการค้าจะไม่เป็นตัวการตัวแทนซึ่งกันและกัน แต่ถ้ามีการมอบอำนาจให้ทำการแทนกันไม่ว่าโดยชัดแจ้งหรือปริยาย หรือมีการเชิดให้เป็นตัวแทนกัน ก็อาจต้องมีความรับผิดต่อบุคคลภายนอกอย่างตัวการตัวแทนได้ (โปรดพิจารณามาตรา 820, มาตรา 821 และมาตรา 822 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์) สำหรับสิทธิ ทรัพย์สิน และผลกำไรขาดทุนที่หามาได้ร่วมกันใครจะมีส่วนเท่าไรก็ย่อมเป็นไปตามข้อตกลงสำหรับ

 คำว่า “Consortium” ไม่ใช่คำในกฎหมาย (a “commercial” as opposed to a legal term) แต่เป็นคำที่ใช้กล่าวถึง “การรวมกันในลักษณะของกลุ่มบริษัท” ซึ่งในทางปฏิบัติจัดตั้งขึ้นมาเพื่อรับงานโครงการขนาดใหญ่จากรัฐบาลหรือเอกชน ไม่ว่าจะเป็นงานก่อสร้างสาธารณูปโภคหรือโครงสร้างพื้นฐานขนาดใหญ่ (Infrastructure) เช่น ถนน ทางด่วน สะพาน รถไฟฟ้า หรืออาคาร หรืองานที่ปรึกษา ซึ่งจำเป็นต้องใช้ผู้เชี่ยวชาญหลายสาขามารวมกัน เป็นต้น โดยผู้ประกอบการที่รวมกลุ่มกันนั้น ต่างแยกกันดำเนินการในโครงการเดียวกัน ไม่มีการแบ่งกำไรหรือขาดทุนของกิจการร่วมกัน ต่างฝ่ายต่างรับผิด ไม่มีการร่วมลงทุน  ไม่ร่วมรับผิดในงานที่ทำ  ค่าตอบแทนของแต่ละฝ่ายแยกออกจากกัน

2. รูปแบบของกิจการร่วมค้า (Joint Venture)

2.1    กิจการร่วมค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคล (Unincorporated Joint Venture)  กิจการร่วมค้าในรูปแบบนี้เกิดขึ้น โดยอาศัยข้อตกลงในสัญญาร่วมลงทุนเป็นหลัก (Contractual Joint Venture) เนื่องจากไม่ได้จดทะเบียนจัดตั้งขึ้นเป็นบริษัทหรือนิติบุคคลใหม่แยกต่างหากจากผู้ร่วมลงทุน   แต่ละราย

2.2    กิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคล (Incorporated Joint Venture กิจการร่วมค้าในรูปแบบนี้เป็นกิจการร่วมค้าที่จัดตั้งขึ้น โดยการจดทะเบียนเป็นบริษัทหรือนิติบุคคลใหม่แยกต่างหากจากผู้ถือหุ้นหรือผู้ร่วมลงทุนแต่ละราย และมักจัดตั้งขึ้นเพื่อประกอบกิจการตามวัตถุประสงค์ที่ผู้ร่วมลงทุนทุกรายร่วมกันกำหนดในระยะยาว มากกว่าการตั้งขึ้นมาเพื่อรับงานในโครงการใดโครงการหนึ่งเป็นการเฉพาะ

3.วัตถุประสงค์ของ Joint Venture และ Consortium

3.1   เงินลงทุนในกิจการหรือโครงการขนาดใหญ่ที่จำเป็นต้องใช้เงินลงทุนจำนวนมาก ผู้ประกอบการแต่ละฝ่ายอาจไม่สามารถจัดหาเงินทุนได้เพียงพอ จึงต้องเข้าร่วมลงทุนกับผู้ประกอบการรายอื่นๆ และกรณีที่ต้องขอสินเชื่อจากสถาบันการเงิน การร่วมลงทุนดังกล่าวก็เป็นการสร้างความเชื่อถือหรือเครดิตแก่สถาบันการเงินผู้ปล่อยสินเชื่ออีกด้วย

3.2   ความรู้ความชำนาญ เทคโนโลยี ประสบการณ์ ผลงาน และทรัพยากรทางธุรกิจ (เช่น ใบอนุญาต หรือหนังสือรับรองการเป็นผู้รับจ้างที่ขึ้นทะเบียนไว้กับหน่วยงานของทางราชการ) กิจการหรือโครงการที่ทำนั้นต้องอาศัยความรู้ความชำนาญ เทคโนโลยี ประสบการณ์ ผลงาน และทรัพยากรทางธุรกิจต่างๆ หลายอย่างประกอบกัน ซึ่งผู้ประกอบการแต่ละรายขาดความรู้ความชำนาญ เทคโนโลยี ประสบการณ์ ผลงาน หรือทรัพยากรทางธุรกิจบางอย่างในการปฏิบัติงาน จึงต้องร่วมลงทุนกับผู้ประกอบการรายอื่นๆ ที่มีความรู้ความชำนาญ เทคโนโลยี ประสบการณ์ ผลงาน หรือทรัพยากรทางธุรกิจที่ตนยังขาดอยู่

3.3 การกระจายความเสี่ยง  ในกิจการหรือโครงการขนาดใหญ่ที่จำเป็นต้องใช้เงินลงทุนจำนวนมากมีความเสี่ยงต่อการลงทุนเพียงรายเดียว แม้ว่าผู้ประกอบการรายนั้นไม่มีปัญหาทางด้านเงินลงทุนก็ตาม จึงต้องร่วมลงทุนกับผู้ประกอบการรายอื่นๆ เพื่อเป็นการกระจายความเสี่ยง

3.4   การลดการแข่งขันทางธุรกิจการเข้าร่วมลงทุนระหว่างผู้ประกอบการที่ต่างมีศักยภาพและความสามารถในการแข่งขันที่ใกล้เคียงหรือเท่าเทียมกันก็จะเป็นการลดการแข่งขันและเพิ่มโอกาสทางธุรกิจ โดยทำให้ผู้ประกอบการแต่ละรายดังกล่าวสามารถได้รับงานที่จ้างตามความมุ่งหมายของตนได้

3.5    การปฏิบัติงานที่จ้างในโครงการซึ่งอยู่ในต่างประเทศ

ข้อกำหนดในการประกวดราคา หรือการจัดจ้างงานในโครงการที่จะต้องดำเนินงานในต่างประเทศ (Terms of Reference หรือ TOR) มักกำหนดให้ผู้เสนอราคาที่เป็นบริษัทจดทะเบียนในประเทศไทยต้องมีบริษัทต่างประเทศร่วมค้าเป็นผู้ร่วมดำเนินงานในประเทศนั้น ๆ